——以不可抗力与《民法典》“情势变更”制度适用为视角

    

摘要：“非典”、新冠疫情等客观事件的出现导致合同履行障碍，是司法裁判者亟待回应的社会问题，妥善处理因疫情引发的系列合同纠纷是未来司法实务中的一项重要工作，是司法工作者践行营商环境法治化的积极作为。本文结合“非典”、新冠肺炎疫情等因素诱发的民商事纠纷案例，从司法实务视角辨析不可抗力与情势变更制度的审查适用，厘清二者在司法裁判领域中的适用分界，并针对《民法典》中关于“情势变更”条款适用中存在的不足之处提出初步建议，形成对因“新冠”疫情引发的相关合同纠纷案件的裁判提供有益参考。

关键词：新冠肺炎疫情 合同 不可抗力 情势变更

 

新年伊始，新冠病毒引发的肺炎疫情成为全民共同关注的重要话题，世界卫生组织(WHO)将新冠肺炎疫情定性为“国际关注的突发公共卫生事件”，全球疫情正持续蔓延，疫情正严重影响着人民的生产生活，社会秩序、公共卫生、经济发展等正遭遇重创。目前，国内疫情控制成效显著，大部分企业、用工单位及劳动者已陆续复工复产，随之而来，受疫情影响引发的诸多合同履行之纷频繁爆发。司法实践中，如何秉持公平原则、诚实信用原则的同时，又充分横平与保障权益失衡，遵循契约严守精神则显得尤为重要。

一、疫情后合同履行之困

受“新冠肺炎疫情”的影响，社会各行各业均会出现预先订立的合同无法履行之困境，建设工程施工合同、商品房预售合同、运输合同、承揽合同、房屋租赁合同、旅游合同等类型合同均出现履行障碍，目前，全国人大常委会法工委的解答、最高人民法院出台的相关指导意见均倾向定性为不可抗力，包括疫情及管制措施。但司法实践中，重大疫情确实影响到合同的履行，合同面临的未知命运、违约责任如何界定、承受不利结果的一方如何维护自身合法权益、解除合同或变更合同、选择适用不可抗力还是情势变更作为请求权基础、“不可抗力”能否一揽子全部被适用于因本次疫情而履行不能的合同，或虽然可以履行，但继续履行可能显失公平的合同案件中，是社会各行群体及司法裁判机关在司法实践中需重点关注的司法实务问题。2020年5月28日审议通过的《民法典》在总结司法实践经验基础上增加规定了“情势变更”制度，能否通过变更或者解除合同以实现公平原则，消除合同因情势变更所产生的不公平后果，需裁判者谨慎鉴别，个案分析并准确适用法律。

二、不可抗力与情势变更制度的适用辨析与理论交界

（一）法律体例沿革

关于不可抗力，我国《中华人民共和国民法总则》第180 条、《中华人民共和国合同法》第117 条均对不可抗力进行了明确规定，“不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”《中华人民共和国合同法》第94 条赋予了因不可抗力致使不能实现合同目的的法定解除权。本次《民法典》第563条规定了因不可抗力的法定解除权，第590条将《合同法》第117条、118条关于不可抗力的责任免除、通知义务与证明责任合并整归为一条予以规制。

关于情势变更，情势变更制度源起于十二三世纪注释法学派的著作《优蒂法学阶梯注释》，德国是最早采纳情势变更制度的大陆法系国家，《法国民法典》第1134条对该制度加以规定，在英美法系国家，情势变更被称为“合同落空”，用以解决因客观原因所造成的履行显失公平问题。我国2009 年5月正式施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》的第26条规定，“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”本次《民法典》第533条规定“合同成立，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商，在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。”该条文正式将情势变更原则升级为合同法基本规则之一，编入立法体系中，在概念规制与立法体例上更为清晰明确，具有积极价值。

（二）司法实务视角之法律适用审查

1、客观文义表现。不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，包括地震、台风、海啸等自然灾害及政府行为、战争、罢工、骚乱等社会事件。“情势变更”中的“情势”，指合同赖以订立的客观基础事实，表现为客观性、具体性。借鉴德国法相关解释，主要包括：战争、货币贬值、金融危机、法律变动、行政行为、国家政策调整、灾难、成本增加、技术发展等其他经济因素的变化。所谓“变更”，是指合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，这种变动会严重导致合同当事人预期的权利义务不对等，从而使预先的合同丧失其原本的价值目的。例如，在一起房屋买卖合同、居间合同纠纷案件中，因国务院、中国人民银行、中国银行业监督管理委员会陆续出台相关银行放贷政策导致原告未能成功申请购房贷款，无法继续履行原被告之间签订《房地产买卖合同》，原被告各方在真实善意基础上签订合同，且均积极准备履行合同，房贷政策变化即满足情势变更的构成要件，最终法院适用情势变更及公平责任原则，解除合同并酌定原被告之间的损失分担比例。

2、原因力视角分析。《民法典》第590条规定“因不可抗力不能履行合同，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。”当不能预见、不能避免并不能克服的“三不”客观情况导致合同不能履行时才会出现免责事由。不可抗力作为原因力，只有作用于当事人权利义务关系中，影响到当事人的权利义务，才会发生相应的法律后果，“不可抗力”才具有一定的法律意义。但这一原因的出现可能会引致多种结果，并不必然引起合同无法履行这一单一法律后果。本次新冠疫情的出现导致合同履行障碍，能否全部援引不可抗力条款进行裁决，应视个案具体分析。例如：某建设工程施工合同纠纷二审上诉案中，双方签订《住宅楼工程合同》合法有效,受法律保护，双方均应全面履行合同义务。被告仅依据“非典”疫情为不可抗力事件这一抗辩理由，抗辩应免除被告的违约责任，而未充分举证证实因受非典疫情影响，在建工程必须全面停工、部分停工或不能以正常效率施工的情况，应承担举证不能的后果。一审判决被告应承担因不能按期履行合同义务的违约责任，二审驳回上诉，维持原判。由此可见，当非典疫情并没有对合同正常履行产生实质性影响时，这一客观事由便不能被视为不可抗力。

再看《民法典》关于情势变更的规定，“当出现在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化”。首先，此处应注意一个时间节点，限定于在当事人订立合同时，若已经在约定的合同中充分考虑了情势变更因素，或订立时已经预见到或应当预见到“情势”会出现“变更”但仍订立合同时，显然不符合该要件。例如：在一起农业承包合同纠纷案件中，结合原被告签订的《鱼塘承包合同》条款可以看出，双方对日后拆除猪场等情况进行了合理的预测，并对由此产生的后果进行了相应的约定，表明原、被告双方对此风险均有心理预期，并不存在原告无法预知的情形，该案则不适用情势变更原则。因此，裁判者在个案审理中应综合考虑市场因素、社会普遍价值观、风险可控程度、一般人的正常合理评价标准等因素考量客观事件的性质是否“无法预见”。其次，关于此处的“无法预见”是否包含不可抗力，理论界存有争议，笔者认为，“无法预见”这一因素可以因不可抗力事件所致，虽然要素构成上不符合不可抗力中“三不”的构成要件，但不可抗力事件导致合同无法履行或继续履行合同对于当事人一方明显不公平，导致合同目的无法实现，这也是在未来相继出台的司法解释中应考虑是否作出扩大解释的范畴。

3、二者之因果关联性。二者在司法适用时会出现一种交叉现象，即虽然出现了不可抗力，但涉案合同经实体审理后，最终可能运用情势变更规则予以调整，例如：某合同纠纷案中，原被告于2002年11月签订承包合同，约定原告承包被告下属的珍瑞大酒店，原告订立承包合同的目的，是为了取得珍瑞大酒店的承包经营权，并通过承包经营进而获利，当非典疫情出现，非典事件对原告履行承包合同造成不利影响是事实，但并未出现合同标的灭失，或原告的经营行为被禁止，或必须通过合同解除才能消除对原告造成的不利影响，以及其他从根本上阻碍原告合同目的实现的情况。相对于本案的承包合同而言，非典事件并不构成不可抗力应适用情势变更，双方可以通过变更合同条款等方式进行协商解决。因此，在判断不可预见、不可避免和不能克服的客观情形是否构成不可抗力并成立免责事由时，假若未出现合同根本履行不能，或合同根本履行不能与该客观情形无因果关系，则不应适用不可抗力。但若该变化致使合同履行必将导致显失公平的后果，则仍有可能适用情势变更原则。通过上述案例，可以看出不可抗力事件可以引致合同发生基础变化，当事人在签订合同时，依社会普遍认知能力不可能预测到会发生的事件、或事件已经发生后，当事人已经尽最大努力但仍然无法避免该事件的发生，亦或尽最大努力，仍然不能克服事件所造成的损害后果，继而出现合同不具有履行的可能性，是当事人据此抗辩违约免责或法定解除合同的事由。情势变更制度是当事人在签订合同时，依社会普遍认知能力不可能预测到会发生的事件，合同虽具有履行可能性，但若履行则会对合同一方当事人明显不公。在司法裁判中，裁判者应根据当事人的诉求及不可抗力对合同履行程度的影响，分析判断究竟适用不可抗力还是情势变更裁决合同解除相关法律问题。

由此可见，不可抗力也可以成为适用情势变更的事因，是当事人申请法院或者仲裁机构调整合同利益关系的规则。因此，不可抗力可能导致情势变更，二者之间的因果关系在法律上的意义被法律所承认。不可抗力是一个原因，是一项条件，就不可抗力规则的适用而言，不可抗力事项的发生，致使继续履行合同对于一方当事人明显不公平的，得适用情势变更制度；不可抗力事项的发生，致使合同目的不能实现的，得适用法定解除制度；因此，“因”与“果”显然不能置于同一维度进行比较，也就不宜且不能将不可抗力与情势变更进行区分比较。

4、权益保护的价值取向差异性。不可抗力与情势变更依据的请求权基础不同，决定了裁判者在审判实践中适用的思维方式之差异。当不可抗力作用于合同权利义务中导致违约事由出现时，当事人抗辩部分或全部免除违约责任，请求继续不履行剩余合同义务而要求解除合同的请求权基础，是法定解除权。不可抗力属于法定免责事由，只要当事人举证证明因不可抗力导致合同履行不能，即可全部或部分免责，其价值倾向于使另一方当事人承受消极后果；情势变更制度侧重于横平合同权利义务关系不对等这一价值取向，受不利影响一方当事人请求裁决机关变更或解除合同内容，裁判者根据公平原则，结合具体案情确定主张变更的理由是否成立，在变更幅度考量时，应当以消除明显或者过度的不公平为目的，而非变更至完全公平对等的状态，这可能出现变更或解除合同两种不同的法律后果。是法院运用司法权裁决解除，法院的判决为形成判决而非确认判决。情势变更的价值，是充分横平权利义务双方主体利益分配，由法院根据公平原则予以调整。这一价值体现在最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》( 法发［2009］ 40 号) 第4 条。

5、法律效果的审查。

窗体底端

《民法典》第563条、第590条赋予了不可抗力作为法定解除合同或免责的法定事由，值得注意的是，“不能实现合同目的”的判断标准是违约结果的客观严重性，即是否实际剥夺了债权人的履行利益，使得当事人订立合同所追求的履行利益不能实现。因不可抗力致使不能实现合同目的，既可能表现为不可抗力致使债务人不能履行合同，债权人订立合同的目的因而不能实现；也可能表现为不可抗力的发生对债务人的履行行为未发生严重影响，但同样使得债权人订立合同的目的落空。裁判者在处理当事人因不可抗力主张免责争议案件时，还应充分考虑法律赋予的当事人及时通知义务和举证证明两项义务，结合不可抗力证据证明力充分与否的程度，综合考虑当事人举证的客观可能性、举证难度、举证及时性和全面性，结合证据盖然性规则，判断全部或部分免责。

情势变更的出现则会产生两种法律效果，一是再交涉行为，二是当事人重新协商后无法就变更或解除合同达成合意，有权请求裁决机构变更或者解除合同。关于“再交涉行为”，并不要求必须达成特定结果，其目的在于基于合同法鼓励交易的目的，支持当事人通过友好协商的方式变更合同，尽量维持合同履行效力，充分尊重当事人意思自治原则，鼓励当事人严守契约，节省诉讼成本和司法资源，使得程序价值得以体现。但在司法实务中，该条款包含了前行为“协商”与后行为“请求”的逻辑关系，一方提请情势变更之诉前，“再交涉行为”是否是法定前置条件，是否应提交双方已经过重新协商却以失败告终的证据，方能向裁决机构提起诉讼主张变更或者解除合同？一方当事人欲通过再次磋商以达合意，而另一方当事人拒绝交涉而给一方当事人造成损失的损害后果是否属于可赔偿范围？

三、情势变更条款适用分析

（一）情势变更与“商业风险”之差异化表现

最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》( 法发［2009］ 40 号)第3 条针对个案中应注重识别情势变更与商业风险给予了明确指导。例如：在一起关于期货交易的买卖合同纠纷案件中，2008年发生的全球性金融危机和国内宏观经济形势巨变造成金融市场大幅震荡，原被告双方于2008年签订关于阴极电解铜的《远期商品购销合同书》，正值铜的市场价格大幅下跌，该价格波动非为当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险，应当属于商业活动的固有风险。原被告约定参照上海期货交易所期货合约卖盘报价进行定价，双方均应当预见也有能力预见到有色金属这种市场属性活泼、长期以来价格波动较大的大宗商品存在投资风险。法院通过将原告对市场价格走势判断失误造成的损失与不可抗力因素相区分，依据公平原则及诚实信用原则，兼顾减轻违约方违约责任承担范围的考虑，参照双方签订的《谅解补充协议》约定的违约金标准认定违约责任。

由此可见，司法裁判中，应从二者固有的风险性质、一般可预见性、可控性、风险收益相关性、可归责性等因素加以区分，尤其在涉及石油、焦炭、有色金属等市场属性活泼、长期以来价格波动较大的大宗商品标的物以及股票、期货等风险投资型金融产品标的物的合同，更要审慎适用。若风险程度在正常人的合理预期范围之内的，属于商业风险，而非情势变更。

（二）显失公平之理解与司法适用

此处的“显失公平”非《民法总则》第151 条以及《合同法》第54 条第二款关于“显失公平”的规定，上述显失公平是指具有优势地位的合同一方主体在合同权利义务设定中使自己享有较多的权利而承担较少的义务，从而获取更大利益，而合同相对方承担了较多的义务而享有较少的权利，在这种合同双方当事人地位悬殊的情况下签订的合同，致使合同订立之初就存在不公平。此处的“显失公平”影响合同的实质公平，是指情势变更事由发生后，若继续履行原合同约定的义务，将导致当事人之间的利益明显失衡，不再具备可期待利益。司法实践中，显失公平应按照理性人的看法加以判断，包括履行特别困难、债权人受领严重不足、履行对债权人无利益。

笔者在此通过列举两个判例来区分“显失公平”的司法评价尺度。例1：舞阳县吴城镇前刘村村民委员会诉刘自周合同纠纷案，当事人订立土地承包经营合同后，2006年10月，根据国家政策，国家出资将坑塘整理为可耕地，并对该宗土地和其上的树木、鱼塘、房屋进行了补偿，且被告刘自周已收到相关补偿款，根据合同约定的承包费每亩每年为115.17元，附加合同所约定的延长承包期内承包费每亩每年17.24元，与复耕后的每年每亩承包费250元相比，明显差别很大。国家对土地进行复耕，使得合同目的不能实现的，由于坑塘变成了耕地，原告再以原承包价让被告继续承包，对原告来说显失公平，满足情势变更适用条件，故法院适用情势变更判决解除合同。

例2：陈小峰诉龙岩新丰房地产开发有限公司商品房买卖合同案。双方签订《商品房买卖合同》后，因被告对政府的“3小块”土地无法如期取得的情况是明知的（根据2004年1月2日被告与龙岩市国土资源局签订的土地使用权出让合同可得出这一结论），但被告仍然与原告约定了明确的交房时间，可认定被告有把握能如期交房，故政府迟延交付所拍地块不能成为被告免责的理由。且根据合同约定“原告不能在规定期限内取得房地产权属证书的。双方同意按原告不退房、被告按已付房价款的1％向原告支付违约金的原则处理”，即违约金为1568.38元。显然双方约定的违约金额并没有造成显失公平的现象，亦不满足“显失公平”，故不能适用情势变更原则，法院依法判决被告应依约承担违约责任。

四、关于不可抗力与“情势变更”制度适用的思考

关于新冠肺炎疫情产生的合同纠纷适用不可抗力规则还是情势变更制规则，学界一直有所争议。笔者通过上述具体裁判案例及司法审查视角分析可以看出，不可抗力事件可以成为情势变更的事由，并非合同目的不能实现，而是继续履行合同对一方当事人显失公平。在司法审务中，裁判者不应也不必将二者进行对比，抓住关键点即可准确清晰适用。在合同法上的定性应当重点考虑对合同的影响程度。如合同因受疫情遭到毁灭性影响，则可依据不可抗力规则解除合同；如合同仍可继续履行，经双方协商仍无法达成合意，会产生显失公平的结果，则可依据情势变更规则变更或解除合同。

《民法典》在总结司法实践经验的基础上增加规定了情势变更制度，但从立法和司法实务角度分析，情势变更制度在适用中存在一定的理论问题，本文试提出以下建议：

（一）关于“再交涉行为”定性及适用

有学者将“再交涉行为”定义为“再交涉义务”，笔者认为，在立法体例中未明确界定该交涉协商程序是必须前置程序时，不应赋予当事人以特定“义务”，原因有三：一是若强制约束受不利益一方必须与对方重新协商，实务中会出现各种困难，如对方是否积极主动配合不利益方磋商谈判？若出现恶意延长磋商时间情形，就恶意延长期间内产生的经济损失由谁负担？因磋商产生的经济成本负担问题？二是该项制度的立法目的在于鼓励双方通过私下交涉协商达成合意，减少诉累，降低诉讼成本，节约司法资源，但双方当事人也有权利根据各自意愿不为再交涉行为，若旨在通过立法苛以当事人该法定义务，笔者认为，有违意思自治之嫌。三是如何界定“受不利影响的当事人”，情势变更情形出现时，合同中的双方当事人均可能成为受到不利的影响的主体，裁判者在适用该条文时应灵活理解该主语运用范围。“再交涉”是否是前置程序+法定义务在理论界尚有争论，诸多问题更是裁判者在司法实务过程中应予以关注并结合具体案件深入探索的焦点。

笔者建议，通过立法技术层面和司法解释的诠释，对再协商行为的性质重新界定，即只要双方当事人秉持诚信原则及公平原则进行了友好协商，并不要求必然达成新的合同即可。关于合同终局结果，可从是否磋商两个途径明释。一是若双方通过再磋商达成合意，关于磋商产生的实体法律后果，即损失的承担，可参考借鉴国外相关立法。《欧洲合同法原则》第6:111条第3款后段规定：“在任何一种情形，法院可以对因一方当事人违背诚实信用与公平交易之拒绝磋商或终止磋商而遭受的损失判予损害赔偿。”《联合国国际货物销售合同公约》第79条规定：不履行义务的一方必须将障碍及其对他履行义务能力的影响通知另一方。如果该项通知在不履行义务的一方已知道或理应知道此一障碍后一段合理时间内仍未为另一方收到，则他对由于另一方未收到通知而造成的损害应负赔偿责任。本条规定不妨碍任何一方行使本公约规定的要求损害赔偿意外的任何权利。关于因磋商产生的损失，应包含因再交涉而产生的相关费用，迟延调整合同造成的损失等。二是若双方无法履行再交涉行为，则当事人可直接诉请裁决机关变更或解除合同。

（二）统一“显失公平”裁判标准

司法实务中，对显失公平的认定一直缺乏客观的界定标准和评判尺度，裁判者对这一概念的认定含有一定的主观因素即法官自由裁量，需要结合具体案情、标的物属性、市场环境、市场价格、经济成本计算等因素综合衡量，灵活处理个案，但易因此造成同案不同判情形，影响法律的公正性、严肃性和统一性。通过前文笔者列举的两件裁判案例可以看出，法官在裁判衡量“显失公平”过程中，综合考量合同标的、履约情况、经济损失程度等因素，潜移默化的运用了生活中的基本经济评价体系。学界中对“显失公平”裁判尺度有诸多观点，笔者认同这一观点，应当进行经济成本核算，以“正负零”作为评判基准，以“经济上是否严重亏损”作为显失公平的判定标准和依据。首先，评价因情事变更导致额外增加当事人的经济成本，如受疫情影响，医疗物资紧缺，医疗物资、人工费用、原材料等价格均有所变动，当事人需额外负担除履行原合同之外的成本。其次，须确认当事人是否发生严重亏损。“正负零”标准是指负给付义务方当事人的给付与所得的基准点，是当事人收益与亏损的分界线。如负给付义务一方当事人完成给付义务后，本应获利50万元，但因疫情影响经济成本增加，最终只获利1000元，其并未因此遭受亏损，即便盈利甚微或没有盈利，但也无亏损，将不应当认定为显失公平。这种获利甚少的情形易认定为本应承担的正常商业风险。因此应注意与商业活动固有的风险区分，是否是价值规律正常作用于市场体系中而存在的固有风险，特别是风险性高、投机性强的股票、期货等行业。

 

参考文献：